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O Judiciário tem decidido que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, em situações excepcionais em que comprovado o desvio de vaga, a mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo. Segundo a jurisprudência, há direito à nomeação nos seguintes casos:

a) quando houver a criação de novos cargos por lei ou a ocorrência de vacância durante o prazo de validade do certame e, concomitantemente, o interesse da Administração no preenchimento dos cargos criados/vagos;

b) quando houver a nomeação de candidato com inobservância da ordem classificatória do processo seletivo (Súmula n.º 15 do STF);

c) quando houver a desistência de candidatos convocados mais bem posicionados, antes da expiração do prazo do concurso público, em número suficiente para alcançar a classificação daquele que ingressa em juízo para assegurar sua nomeação;

d) quando, no prazo de validade do certame, houver contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados em concurso público, estariam aptos a ocupar o cargo ou a função, ou

e) quando houver a abertura de novo concurso público enquanto ainda vigente o anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Assim, nas situações em que configurado o desvio de vaga no prazo de validade do concurso, o candidato tem direito à nomeação. Nesse sentido, a Justiça Federal do Rio Grande do Sul julgou procedente o Mandado de Segurança reconhecendo o direito do candidato à vaga, após pedido de exoneração do primeiro colocado. De acordo com o Juiz, “Com a vacância do cargo ocupado pelo primeiro colocado, por conta da posse em outro, durante o prazo de validade do certame, surgiu o direito subjetivo do impetrante à vaga originariamente prevista no edital.”